El fallo del Tribunal Constitucional que eliminó parte del articulado de la Reforma Laboral planteó un escenario difícil de resolver para el Ejecutivo. El gobierno terminó optando por un veto presidencial que no llena el vacío legal que dejó la eliminación de la titularidad sindical, la peor derrota del oficialismo. Uno de los puntos complejos es la desaparición de la regulación para los grupos negociadores, cuyo campo de acción queda en total incertidumbre. Un rol clave jugará la sala laboral de la Corte Suprema, cuyas sentencias de los últimos dos años han reforzado el derecho de libertad sindical.

El futuro de la reforma laboral ha quedado en manos de la Corte Suprema. Específicamente de su Cuarta Sala, que tramita las contiendas laborales. Y esa no es una buena noticia para los círculos empresariales. Desde hace dos años, esa sala viene mostrando una ostensible inclinación a acoger los argumentos de los sindicatos. Eso permite suponer que todo lo que ha quedado pendiente o indefinido en la reforma será zanjado por una magistratura más proclive a reconocer y profundizar los derechos laborales. En síntesis, los parlamentarios de derecha que presentaron la reforma al Tribunal Constitucional (TC) para convertirla en un león sin dientes, podrían haberse dado un tiro en el pie. Algo que sólo podrá comprobarse analizando los fallos que de ahora en adelante caigan en manos de los ministros supremos.

CIPER revisó el texto de la reforma laboral, analizó los fallos más relevantes de la Cuarta Sala de la Corte Suprema y consultó con académicos y especialistas en derecho laboral. La conclusión es que la única certeza que existe tras el paso de la reforma por el TC es que serán los tribunales los encargados de llenar los vacíos normativos inéditos en materia de derecho laboral.

El requerimiento de inconstitucionalidad presentado por parlamentarios de oposición si bien tuvo éxito en poner fin a la titularidad sindical, dejó como daño colateral la desregulación de los grupos negociadores. Para salvar el vacío, el gobierno intentó convencer a la derecha de aprobar una reforma constitucional que le diera preeminencia a los sindicatos por sobre los grupos negociadores, para luego normar el funcionamiento de estos últimos.

“El TC dejó a los sindicatos y los grupos en igualdad y eso es la cueca en pelotas”, confidenciaba un alto funcionario de gobierno, advirtiendo que la incertidumbre era tal que los grupos negociadores incluso podrían convertirse en un arma contra las empresas. Pero pese al mensaje enviado al empresariado y a la oposición, el Ejecutivo no logró el apoyo político para el quorum que exigía aprobar esa reforma.

La tarde del viernes 17 de junio, en los patios de La Moneda, el vocero de gobierno, Marcelo Díaz, junto a los ministros de Hacienda y Trabajo, Rodrigo Valdés y Ximena Rincón, anunciaban que sólo se tramitaría el veto. Es decir, no habrá regulación para los grupos negociadores.

Grupos sin ley

La composición actual del Tribunal Constitucional no auguraba un buen desenlace para el gobierno, pero no estaba en los cálculos la forma radical con que el organismo cercenaría la titularidad sindical, una de las promesas de campaña de la Presidenta Bachelet. Este concepto buscaba garantizar que los sindicatos fueran los principales actores de la negociación colectiva, relegando a un segundo plano a los grupos negociadores, que sólo podrían pactar colectivamente cuando no existieran sindicatos.

Los grupos negociadores fueron por años la bestia negra de los sindicatos. Institucionalizados en 1979 en el Plan Laboral de José Piñera, estaban destinados a ser organizaciones que coexistieran con los sindicados en las empresas. “Se reconocía por ley que los grupos podían negociar, pero no se decía cómo podían negociar ni su quorum, de manera que se entendía que había más facilidad negociadora en los grupos que en los sindicatos”, explica Diego López, abogado del estudio Rojas García y López. Eso se prestaba para manipulaciones: “El empleador sacaba un contrato y hacía que los trabajadores se pusieran en filita a firmar. Esa era la negociación, sin ninguna formalidad”, describe Joaquín Silva, abogado de Consultora Laboral.

Valentina Doniez, investigadora de la Fundación Sol, explica por qué estos grupos resultan tan funcionales al sector patronal: “La característica de los grupos negociadores es que son no confrontacionales, entonces pueden recibir lo que les ofrece la empresa, pero no tienen capacidad de exigir”.

Los grupos negociadores solían ser promovidos por los empleadores como una forma de competir deslealmente con el sindicato, quitándole fuerza y socios. Si bien no desaparecieron con la reforma laboral de 2001, se les puso reglas que restringieron su marco de acción: se les exigía quorum, elegir una comisión negociadora, presentar un proyecto, votarlo, ministros de fe, etc. Es lo que se llamó una negociación semi-reglada. Además, se hizo más fácil identificar y perseguir cuando eran utilizados por los empleadores como una herramienta antisindical.

Así sucedió por ejemplo en 2011, luego de que la Red Salud UC fomentara la creación de un grupo negociador de unas 150 personas en paralelo al sindicato, que tenía 1.500 socios. El grupo recibió apoyo y financiamiento de la empresa, además de beneficios especiales. Por eso, la Red Salud UC fue condenada en primera instancia por prácticas antisindicales, aunque antes de que la Corte de Apelaciones se pronunciara llegó a un acuerdo extrajudicial con el sindicato.

El sindicato del Banco Bice tuvo menos suerte, pues el grupo negociador apoyado por la empresa terminó convirtiéndose en otro sindicato, lo que le quitó socios a la organización original.

“La empresa primero promueve la existencia de grupos negociadores, derechamente les dice ‘ustedes formen este grupo y yo les doy todas las facilidades, les doy pasajes para que recorran el país y llegamos a un acuerdo´. Se forma, negocia y muere. Lo que les interesa a los patrones es mantenerlos, porque con eso hacen el paralelo con las organizaciones sindicales. Así, se transforman en una organización sindical de hecho, sin tener ninguna obligación, sin directiva sindical, nada”, explica Joaquín Silva, quien fue abogado en los casos de Red Salud UC y Banco Bice.

El abogado y académico de la UDP José Luis Ugarte le baja el perfil al problema y recalca que, tras la reforma laboral del 2001, los grupos negociadores dejaron de ser tan importantes como sí lo fueron en los ´90. Esta pérdida de relevancia es reconocida por la presidenta de la CUT, Bárbara Figueroa. Sin embargo, ella explica que de todas maneras son un riesgo para las organizaciones sindicales, pues, en general, los grupos negociadores se organizan en empresas donde ya hay un sindicato.

Según la última Encuesta Laboral (Encla 2014, elaborada por la Dirección del Trabajo), más del 80% de los instrumentos colectivos son negociados por sindicatos, por lo que menos del 20% corresponde a grupos negociadores. Pero, tal como apunta Bárbara Figueroa, la Encla concluye que “los grupos negociadores proceden mayoritariamente no ya de empresas sin sindicato, como sería razonable suponer, sino, por el contrario, de empresas con sindicato”.

Al establecer la titularidad sindical, la reforma laboral reducía el reconocimiento de los grupos negociadores exclusivamente a aquellas empresas en que no había sindicato. Era una forma de fortalecer la organización sindical –en línea con los convenios de la OIT– que fue rechazada por el Tribunal Constitucional (TC), el que interpretó literalmente el artículo 19 N° 16 de la Constitución (“la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores”). La entidad estimó que el derecho a negociar no es privativo de un tipo de organización específica, como el sindicato, sino que es de cada uno de los trabajadores y, por lo tanto, no se puede prohibir a los empleados negociar a través de grupos.

El mayor problema para dar continuidad a la reforma después del recorte que le hizo el TC se debe a que, al rechazar la titularidad sindical, el tribunal también declaró inconstitucionales una serie de artículos del proyecto, entre ellos el que regulaba cómo deben operar los grupos negociadores (artículo 315). Así, desaparecieron de la ley las normas que fijaban el quórum de los grupos negociadores, la existencia de una comisión negociadora elegida ante un inspector del Trabajo y que les permitían hacer exigencias al empleador.

El mismo fallo, en el voto disidente de los ministros Carlos Carmona, Gonzalo García, Domingo Hernández y Nelson Pozo, muestra la contradicción de la resolución de mayoría que eliminó el artículo 315 y otros que se referían a los grupos negociadores: “La sentencia apoya paradójicamente una organización inexistente: los grupos negociadores ya desaparecieron”.

Los primeros en destacar públicamente esta contradicción fueron los abogados José Luis Ugarte y Daniela Marzi, quienes en una columna publicada por The Clinic hicieron ver que tras el fallo del TC el gobierno tenía la solución en sus manos: los grupos negociadores quedaron fuera de la legalidad al no tener regulación y, por lo tanto, habría titularidad sindical de hecho.

Esta interpretación tomó fuerza con el correr de los días, sobre todo luego de que el gobierno renunciara a su idea de presentar una reforma constitucional y anunciara que sólo tramitaría el veto. Pero nadie espera que los grupos negociadores desaparezcan por arte de magia. Lo que viene ahora es un largo camino en los tribunales de justicia, para el que los abogados laboralistas ya preparan estrategias.

Escenarios judiciales

“Habrá probablemente mucha judicialización en torno a qué se puede o no hacer”, adelantó la ministra del Trabajo, Ximena Rincón, cuando anunció que se seguiría el camino del veto presidencial. Lo cierto, retruca el abogado Diego López, es que lo que habrá es una profundización de la judicialización, porque aún antes del fallo del TC se sabía que la reforma laboral tiene varios temas que “en el fondo invitan a que sean los jueces los que definan el sentido y alcance de las normas”.

Estos puntos poco definidos y que quedarán entregados a la interpretación de los jueces son precisamente algunos de los que más se disputaron en el Congreso, pues podrían ser utilizados por los empleadores para burlar la prohibición del reemplazo en huelga. Entre estos puntos se cuentan las adecuaciones necesarias que puede hacer una empresa para mover a sus trabajadores a otros puestos de trabajo en caso de huelga o los servicios mínimos que puede mantener en funcionamiento. En el fondo, se dejó el campo abierto para que la justicia resuelva aquellos asuntos que los políticos no fueron capaces de definir con precisión. Según precisa López, “el costo no es de judicialización, porque la judicialización ya estaba, sino que es una incertidumbre que genera menos claridad sobre lo que va a pasar”.

La total incertidumbre es respecto a la forma en que leerán los tribunales la falta de normas que regulen las negociaciones fuera del sindicato. En palabras de un ministro de corte con experiencia en temas laborales, lo que puede esperarse es una gran dispersión de casos, en que se sucedan fallos contradictorios. La doctrina tardará años en asentarse, advierte.

Es probable que la primera señal la dé la Inspección del Trabajo, pues debería visar los instrumentos colectivos suscritos por los grupos negociadores. El abogado José Ugarte es de la tesis de que la Inspección del Trabajo no tiene competencia para pronunciarse sobre asuntos que no están en la legislación vigente. Diego López, en cambio, cree que el organismo podría emitir un dictamen que advierta cuál será su postura en estos casos y considera posible que determine que no puede pronunciarse sobre algo que no existe. Como sea, ese será, probablemente, el primer paso que los grupos negociadores darán antes de recurrir a la justicia.

José Luis Ugarte plantea que en tribunales se abrirán dos grandes escenarios y que “hay que ver qué tesis interpretativa domina”. Una alternativa es que por no estar en el Código del Trabajo, se asuma que los grupos negociadores simplemente dejaron de existir. “No es disparatado sostener eso jurídicamente”, asegura. Pero agrega que una segunda posibilidad es que requieran ser reconocidos caso a caso por los tribunales. “En mi opinión ambas alternativas son un poco el inicio de la muerte de los grupos negociadores, porque ir caso a caso es un camino incierto”, dice Ugarte. Un camino que pocos tomarían.

Desde la vereda de los asesores empresariales, los abogados se han mostrado optimistas de que lo que imperará es la continuación de lo que señala la normativa vigente hasta ahora en materia de negociación semi-reglada. Según El Mercurio, el ex director del Trabajo y abogado de empresas Marcelo Albornoz (DC) dijo, en un análisis para la bancada de su partido, que “subsiste la norma actual que reconoce a los grupos negociadores como parte de un contrato colectivo”. Aún más allá fue el asesor de la Sofofa, Luis Lizama, quien sostuvo en La Tercera que si se aplica de buena fe el criterio del Tribunal Constitucional, la DT y los jueces “debieran entender que el grupo negociador es un actor que podría negociar colectivamente y en condiciones idénticas a las que tiene un sindicato”. Eso implica no sólo el derecho a huelga, sino también al fuero, un privilegio hasta hoy reservado a los sindicatos.

En opinión de Diego López, la judicialización supone que las empresas serán los principales actores en recurrir a la justicia en busca de reconocimiento de los grupos negociadores. Por su naturaleza, estos grupos no existen más que para negociar en un momento y no cuentan con el presupuesto y la organización necesaria para contratar abogados e iniciar acciones legales. Además, cree poco probable que espontáneamente trabajadores no organizados busquen recurrir a una figura que ni siquiera estará en la ley. Si se dieran casos en que las empresas busquen validar los grupos, José Luis Ugarte cree que los jueces deberían rechazarlos: “Si el interés en el grupo es del empleador, que de alguna manera armó el grupo, yo si fuera juez diría que eso no es un espacio de representación de los trabajadores”.

En una segunda fase, es esperable que sean los sindicatos los que recurran a la justicia para impugnar la validez de los grupos. “Si le va bien a la primera ola de judicialización de los grupos, que será presentada por las empresas, inmediatamente va a venir una segunda ola de los  sindicatos a cuestionar: ‘¿De dónde sacó usted que los grupos pueden negociar o que ese es el quorum? Usted inventó la ley, esa regla no está en la ley’”, prevé López.

Otra motivación para que un sindicato lleve el tema de los grupos a tribunales podría ser el intentar incorporar a una negociación a un trabajador que tiene un instrumento colectivo vigente. La actual legislación establece que si alguien es parte de un grupo negociador y el contrato aún es válido, no puede ser parte de otra negociación. Pero después del fallo del TC esa norma desaparece. “Se puede alegar que el instrumento colectivo suscrito no es válido o, que siendo válido, no puede producir el efecto de impedir negociar colectivamente al trabajador por el sindicato”, dice Juan Vergara, asesor sindical que es parte de ProSindical.cl, quien agrega que “lo que va a haber es un cuestionamiento a la validez o a la eficacia de los instrumentos suscritos por grupos negociadores”.

-Creo que vamos a volver a lo que había antes del 2001 y la judicialización va a ser excesiva, incluso los sindicatos lo van a judicializar todo -resume el abogado Joaquín Silva.

Ugarte no descarta que haya situaciones en que sea razonable que los tribunales reconozcan a los grupos negociadores como entes válidos para representar los derechos de los trabajadores, lo que ratifica la tesis del “caso a caso”.

Un ejemplo de lo anterior podría producirse debido a un cambio introducido en el Senado que aumentó el quorum que deben tener los sindicatos de las pequeñas y medianas empresas. Si bien ese sector tiene un bajo nivel de sindicalización, según cálculos de la Fundación Sol serán 1,4 millones los trabajadores que hoy tienen derecho a formar un sindicato y no podrán hacerlo con la nueva normativa. En esos casos, los grupos negociadores, que ya no tienen quorum, podrían ser una alternativa para negociar colectivamente.

Las velitas a la cuarta sala

Cuando se habla de judicialización las esperanzas de quienes confían en que se ratifique el derecho a la libertad sindical están puestas en la Cuarta Sala de la Corte Suprema. Hasta mediados de 2014, esa sala, que resuelve los asuntos laborales, era considerada como “pro empresa”, pero desde la salida de su ex presidente, el ministro Patricio Valdés –ex gerente general de la Sofofa–, sus fallos han sido consistentemente “pro trabajador”. El problema de dejar en manos de la justicia algo tan relevante es que en un par de años la conformación de la sala podría cambiar y con ello darse un nuevo giro en materia laboral.

En lo inmediato, se estima que la que verá las primeras causas relativas a la reforma laboral será una sala integrada por los ministros Carlos Cerda, Sergio Muñoz, Gloria Ana Chevesich, Andrea Muñoz y Ricardo Blanco, entre otros, quienes han dictado fallos relevantes en materia de libertad sindical.

Además de hablar por sus fallos, en julio del año pasado los ministros Muñoz y Cerda expresaron fuertes críticas a la realidad laboral del país durante un seminario de la Corte Suprema. Muñoz, entonces presidente del máximo tribunal, dijo que “a pesar de ser la huelga un derecho fundamental reconocido constitucionalmente, la regulación chilena limita su ejercicio solo al proceso de negociación colectiva reglado; permite, además, el reemplazo de trabajadores en huelga y favorece la desvinculación individual de estos”.

El ministro Cerda no se quedó atrás y respecto a la tramitación de la Reforma Laboral señaló que “los capitalistas están agrupados por actividad, pesca, minería, construcción, agricultura, a través de cúpulas empresariales de alcance nacional, que les permiten tener una voz para que la consecuencia pueda ser mucho más eficaz que lo que ocurre con el trabajador en una reforma que pretende reivindicarle parte de su poder. Dicen que la reforma va destinada a darles poder a unos dirigentes sindicales, que en el fondo lo que van a hacer es entorpecer la productividad y el crecimiento económico”. Y agregó: “yo estoy aquí para defender al trabajador en materia laboral, porque el derecho laboral es tutelar de la parte más débil, es un derecho de fuero y eso no lo callo” (ver nota de El Mostrador).

A juicio de José Luis Ugarte, la defensa de esos derechos es la tarea de los tribunales de justicia y por lo tanto la interpretación que se ha hecho del giro de la Cuarta Sala es una caricatura. “En mi opinión lo que hace es aplicar los principios del derecho del trabajo, que son los principio de protección del trabajador. No es que sea una sala ideológica, sino que aplica los principios de la disciplina, lo que pasa es que antes hubo durante seis años una sala laboral que era un absurdo y negaba los principios que son de los libros. A cualquiera que estudia Derecho le enseñan eso”, dice Ugarte.

Para Diego López, lo que ocurre en la Cuarta Sala no es un “veranito de San Juan”, porque se han dictado sentencias sólidas y bien argumentadas, que han creado una jurisprudencia consistente: “Son fallos ambiciosos. Lo que pretenden es sentar las bases doctrinarias para tomar decisiones. La mayoría de ellos se refieren a principios que estaban como olvidados: el principio del acceso eficaz a la protección, el principio pro operario, el reconocimiento de que la libertad sindical es un derecho cardinal de nuestro ordenamiento jurídico. Declaraciones que se echaban en falta hace cinco o 10 años. No es sólo que cambie la doctrina, sino que se está haciendo de una manera vigorosa”.

Para Juan Vergara, el comportamiento de la Cuarta Sala “permite abrigar esperanza de que se traduzca en un mayor reconocimiento de los instrumentos colectivos suscritos por sindicatos que los que suscriben eventualmente los grupos negociadores. Ha tenido un desarrollo constante de todo lo que implica libertad sindical, incluyendo el derecho a huelga como derecho fundamental que es de especial cuidado y protección”.

Y aunque en el ordenamiento jurídico chileno los fallos no sientan precedentes que obliguen a otros tribunales, varios de los abogados consultados coinciden en que los dictámenes de la Cuarta Sala de la Corte Suprema han ido permeando a las cortes de apelaciones y a los tribunales de primera instancia. No es solo por doctrina, dice Joaquín Silva, sino que se trata de un sistema jerárquico en que los jueces de instancias inferiores tienen el incentivo de fallar alineados con los superiores que van a evaluar su desempeño.

Uno de los primeros cambios que hizo notar la nueva conformación de la Cuarta Sala tiene que ver con un asunto de amplio efecto para los trabajadores. Mientras la presidió Patricio Valdés, la sala sentenció reiteradamente que el cálculo de las indemnizaciones por término de contrato debe realizarse con el monto de la última remuneración, excluyendo las asignaciones de colación y movilización. Según un estudio de la Corte Suprema, sólo entre 2011 y 2012 se acogieron 24 recursos adoptando esa doctrina (16 de ellos con el voto de Valdés). A partir de 2014 eso empezó a cambiar y hoy está asentado que para calcular la indemnización deben sumarse los bonos de transporte y movilización.

Otras sentencias se han replicado en menos oportunidades, pero han significado un cambio radical de doctrina hacia el respeto de la libertad sindical. En diciembre de 2014 un fallo redactado por el ministro Carlos Cerda ratificó una sentencia de la Décima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, que determinó que durante una huelga las empresas no pueden reemplazar a los trabajadores con personal interno (esto es lo que en la reforma se denominó adecuación interna). El caso específico estaba referido a la empresa Promolinks –subcontratista de Movistar–, la que fue multada por prácticas antisindicales.

El fallo reconoció la “plena reafirmación de la huelga como principio básico del catálogo de derechos económicos, sociales y culturales, y como prerrogativa irrenunciable del derecho laboral”. Se adelantó a lo que entonces era reconocido por la normativa vigente. De hecho, tres semanas más tarde, cuando se envió el proyecto de Reforma Laboral, en su mensaje especificaba que la eliminación del reemplazo de trabajadores era “consistente con la actual jurisprudencia de la Corte Suprema”. Hay quienes sostienen que el fallo reconoce mayores derechos a los trabajadores en huelga que el texto que fue despachado finalmente por el Congreso.

Esta doctrina se ha mantenido hasta hoy. El 1 de junio recién pasado, la Cuarta Sala rechazó un recurso interpuesto por la empresa de transportes de valores Brinks, dictaminando que el reemplazo interno de trabajadores “constituye una cuestión jurídica respecto de la cual, en la actualidad, no hay diferentes interpretaciones”.

Cinco días más tarde, la sala dictó otra sentencia, redactada por el juez Sergio Muñoz, que determinó que si una persona es objeto de vulneración de sus derechos fundamentales –por ejemplo, acoso– puede demandar a su empleador y al mismo tiempo autodespedirse. Eso evita que para recibir una indemnización la persona tenga que optar entre seguir viendo vulnerados sus derechos o alejarse de quien los vulnera. Este caso se refería a Empresa de Servicios Educacionales Aurora Irene Villablanca Gómez E.I.R.L., una escuela de lenguaje.

Pero sin duda uno de los fallos más relevantes de la Cuarta Sala se dio a conocer en marzo pasado, cuando ratificó una decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago, que determinó que el derecho a huelga no solo puede ejercerse durante la negociación colectiva, sino también fuera de esta. El tribunal de alzada había sentenciado que “ha sido superada la tesis que sustentaba que la huelga era una ‘etapa indeseable’ de la negociación colectiva; por lo mismo, tampoco puede sostenerse que cualquier huelga que se realice fuera de la negociación colectiva sea ilícita o contraria al derecho”. La sentencia es referida a la empresa ActionLine –subcontratista de Claro–, cuyos empleados realizaron una huelga de brazos caídos para reclamar por bonos y horas extras impagos.

Los fallos de la Cuarta Sala de la Corte Suprema también han cambiado la doctrina respecto a las relaciones laborales en el sector público. En abril de 2015, dictaminó que una funcionaria que trabajó durante cuatro años a honorarios en la Municipalidad de Santiago tenía derecho a indemnización pues existía una relación laboral.

Meses más tarde, en diciembre, la misma sala hizo noticia al reconocer que los funcionarios públicos tienen el derecho de presentar recursos de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales, algo hasta entonces reservado para trabajadores del sector privado.

Vuelta al TC

El miércoles 22 el Congreso despachó el veto enviado por la Presidenta Bachelet. En él se eliminan tres pactos de adaptabilidad (que flexibilizan las jornadas y turnos), pues en la redacción original de la reforma éstos pactos sólo podían ser negociados por el sindicato, lo que quedó descartado con el fin de la titularidad. También se saca del proyecto la exigencia de que haya un quorum para negociar, con lo cual la ley queda como está actualmente, en que sólo se pide quorum para formar el sindicato.

El texto fue enviado al TC para control de constitucionalidad y la oposición, particularmente el senador Andrés Allamand (RN), advirtió que recurrirá “a todas las instancias administrativas y jurisdiccionales” para reclamar. A su juicio, el resultado de la reforma es “una aberración jurídica” y el gobierno incurre en desacato por no obedecer lo dictaminado por el TC al no legislar tras el fallo.

Más allá del destino que puedan tener los reclamos de la oposición, no es descartable que una vez que la ley sea promulgada haya quienes vuelvan al TC para intentar que en casos particulares se reconozcan a los grupos negociadores los mismos derechos que a los sindicatos. El problema, explica un abogado constitucionalista, es que hoy no hay normas que regulen a los grupos negociadores, por lo que es difícil de prever qué artículo el TC podría declarar inaplicable.